一、基本案情

　　犯罪嫌疑人羌某某于2020年12月至2021年2月，在如东、崇川等地浴室，采用“谎称遗忘钥匙，要求服务员打开衣柜”的方式，盗窃作案三次，共窃得人民币500元。分述如下：1、2020年12月底的一天，犯罪嫌疑人羌某某至洋口“老哨所”浴室，窃得被害人林海波现金200元（盗窃事实一）；2、2021年2月15日，犯罪嫌疑人羌某某至南通市崇川区青年路“易家桥”浴市，窃得被害人王学明现金100元（盗窃事实二）；3、2021年2月16日，犯罪嫌疑人羌某某至如东县洋口镇“老哨所”浴室，窃得被害人缪爱兵200元（盗窃事实三）。

　　另查明：本案易家桥浴室老板（系盗窃事实二的证人）于2021年2月15日向南通崇川区新城桥派出所报案称其浴室客人被盗窃，派出所民警接警后找到被害人王学明形成材料，于同年3月4日，将羌某某抓获，次日作出“行政拘留十日”的行政拘留决定书（行政拘留期限自2021年3月5日起至2021年3月15日止）。后羌某某在行政拘留期间（2021年3月5日）向管教民警交代了在如东洋口“老哨所”浴室盗窃的两节事实（盗窃事实一、三）。被害人缪爱兵（系盗窃事实三的被害人）于2021年2月16日向如东小洋口边防派出所报案，如东公安机关经系统研判，确定犯罪嫌疑人为羌某某，于2021年3月15日传唤其进行调查，并于当日对其决定刑事拘留。

　　二、分歧意见

　　本案在审查过程中，对犯罪嫌疑人羌某某是否构成自首产生两种分歧意见：第一种意见认为，犯罪嫌疑人羌某某盗窃数额未达到“数额较大”，一共三节盗窃事实，仅以“多次”构罪，其在因盗窃被行政拘留期间交代其他两节盗窃事实，主动向公安机关交代犯罪行为的，应当认定为自首。第二种意见认为，本案中犯罪嫌疑人羌某某于3月4日被南通市公安局崇川分局抓获到案，在该局对其作出行政拘留决定后，次日交待另两起盗窃事实；被害人缪某某于2021年2月16日报案，如东县公安局随即通过侦查手段后确定犯罪嫌疑人羌某某有作案嫌疑，进而传唤其进行调查，从整个侦破过程来看，如东公安局掌握犯罪行为在其主动交代之前，犯罪嫌疑人羌某某不具备“主动投案”的主动性和自愿性，应当认定为坦白。

　　三、评析意见

　　自首作为我国刑法重要的刑罚裁量制度，是惩办和宽大刑事政策的具体体现。为了准确认定自首，最高法相继出台了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）以及《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（下称《意见》）等司法解释和意见，对自首作了比较详细的规定，用于指导司法实践办案。但实践中对自首的认定，仍存在着不少困惑。针对行政拘留期间交代犯罪事实的情形是否认定为自首，应当慎重区分个案情形，准确认定。 就本案而言，笔者同意第二种意见，具体理由如下：

　　（一） “自动投案”范围的理解与适用

　　《中华人民共和国刑法》第六十七条第一、二款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。” 根据上述规定，我国《刑法》的自首分为“一般自首”和“准自首”。“一般自首”需要具备两个要件，一是主动投案，二是如实供述。“准自首”中因司法机关已经对犯罪嫌疑人人身进行控制，使其不具备主动投案的客观可能条件，只需具备一个要件即可，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的。一般认为，被"采取强制措施"是指根据刑事诉讼法的规定，被采取拘传、拘留、取保候审、监视居住与逮捕。但《意见》中又规定，因特定一般违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等剥夺人身自由措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的其他犯罪行为的，属于“主动投案”的情形。不难看出，《意见》是对第六十七条第二款的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”的扩大解释，即包括被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等剥夺人身自由措施的行为人。由于这些被采取行政强制措施的人事实上犯有司法机关尚未掌握的罪行，认为其属于刑法第六十七条第二款的“犯罪嫌疑人”也并无不当。本案中，犯罪嫌疑人羌某某于2021年2月15日在南通崇川区易家桥浴所实施盗窃，派出所民警接警后找到被害人王学明形成材料，于同年3月4日，将羌某某抓获，次日作出“行政拘留十日”的行政拘留决定书（行政拘留期限自2021年3月5日起至2021年3月15日止）。后羌某某在行政拘留期间（2021年3月5日）向管教交代了在如东洋口“老哨所”浴室盗窃的两节事实。虽然从证据材料来看，似乎符合准自首条件（因盗窃被行政拘留期间交代其他两节盗窃事实），但其交待的是同罪余罪，且从整个侦查活动来看，交代的犯罪事实公安机关已经掌握，笔者认为，此种情形不认定为自首。

　　（二）本案犯罪嫌疑人羌某某如实供述前，侦查机关已掌握罪刑

　　如何理解和认定“司法机关还未掌握的本人其他罪行”？首先，对“还未掌握”的理解，结合《意见》的规定，一是根据是否在通缉令发布范围内做出判断，不在通缉令发布范围内，应认定为还未掌握；二是根据供述的罪行是否在全国公安信息网络在逃人员信息数据库中进行把握；三是未被通缉，也未被录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库中，则以司法机关是否真正掌握犯罪行为为标准。本案中，被害人缪爱兵（系盗窃事实三被害人）于2月16日向如东小洋口边防派出所报案，并且证人证言、现场监控视频等证据证明，犯罪嫌疑人羌某某经常到“老哨所”浴室洗澡，“大约五十多岁，没有右手膀子，说的普通话，他在过年之前陆陆续续来浴室洗过四五次澡，因为其只有一只独臂，外貌特征较为明显，印象比较特殊……”如东公安机关经系统研判，在其行政拘留期间如实供述犯罪事实前，如东公安机关已经确定犯罪嫌疑人为羌某某，后于2021年3月15日传唤其进行调查，并于当日对其决定刑事拘留。因此，犯罪嫌疑人羌某某如实供述的犯罪事实系公安机关已经掌握之罪行，不能认定为自首。

　　（三）本案犯罪嫌疑人羌某某行政拘留期间，如实供述同罪余罪

　　其次，对“本人其他罪行”的理解，即如实供述司法机关还未掌握的本人其他同种罪行的，是否成立自首？对此存在不同观点。有观点认为，无论是否同种罪行，只要如实供述，都应以特殊自首论。也有观点认为，只有供述不同种罪行，才能以自首论。供述同种罪行的，只应视为坦白。《解释》规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”《意见》规定“犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关己掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关巳掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关己掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”从上述规定可以看出，《解释》和《意见》规定明确否定同罪余罪成立自首。本案中，犯罪嫌疑人羌某某如实供述另外两起盗窃事实，属于其本应如实交代的犯罪事实，根据现行法律规定，不属于司法机关还未掌握的“本人其他罪行”，不认定为自首。当然，司法解释中“绝对否定同罪余罪成立自首”亦有缩限自首范围之嫌，笔者认为，本案具有个案的特殊性，对于犯罪嫌疑人在行政拘留期间交代同罪余罪的行为是否成立自首，应当严格按照自首的立法要义，即坚持宽严相济刑事政策，鼓励和引导犯罪人归案供述，对于符合实质“自动投案+如实供述”实质要件的，应正确理解相应条款立法目的、严格遵循宽严相济刑事政策，认定为自首。