基本案情

　　王某因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2020年6月1日被公安局取保候审。王某在取保候审期间，因其还涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪被外省某市公安局刑事拘留，后被当地人民法院判处有期徒刑七个月，2021年10月12日刑满释放。2022年7月18日公安局以王某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪向检察院移送审查起诉。

　　王某因犯帮助信息网络犯罪活动罪被判处刑罚时，其被公安局立案侦查的犯罪事实未并案处理，其刑罚执行完毕后，在单独处理掩饰、隐瞒犯罪所得这一漏罪时，是否应适用我国刑法第六十九条、第七十条的规定，进行数罪并罚？

　　第一种意见认为，根据我国刑法第七十条的规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”是数罪并罚的前提条件，对于已经执行完毕的刑罚，法律和事实上都不存在数罪并罚的必要性和可行性。对于前罪刑罚已执行完毕的情况，应当直接对后罪判决并执行该刑罚，不应对两者实行数罪并罚。

　　第二种意见认为，王某在因帮助信息网络犯罪活动罪刑罚执行完毕前，公安机关已经发现其漏罪，虽然在字面上不符合“判决宣告以后”的形式要件，但在对“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”的法律规定理解与适用时，应当本着有利于被告人的原则，不能局限于字面含义，要从实质要件进行把握，作有利于被告人的理解，应当对王某适用数罪并罚条款，前罪已经执行的期限计算在并罚后决定的刑期以内。

　　笔者认同第二种意见，具体理由如下：

　　一、发现漏罪的时间节点决定能否适用数罪并罚

　　漏罪的发现时间可以分为三个节点，即判决宣告前、判决宣告后刑罚执行完毕前、刑罚执行完毕后。对于刑罚执行完毕后才发现的漏罪不适用数罪并罚。我国刑法第七十条规定的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”并非执行数罪并罚的前提条件，前罪已经执行完毕的，在实践层面并不影响数罪并罚条款的适用，具有可行性。“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”是作为“发现”一词的定语来修饰限定“发现”的时间段，作用是限定漏罪的“发现时间”，是将刑罚执行完毕之后发现的漏罪排除适用数罪并罚。判决宣告以前发现的数罪，原则上应当并案处理，一并起诉、判决，适用数罪并罚。然而，司法实践中，从发现漏罪到侦查终结、起诉、判决需要经过完整的刑事诉讼程序，办案期限长短会受到各种因素的影响，如异地侦查机关分别立案侦查时能否顺畅并案、证据收集的难易程度、司法人员的办案效率等。如果将“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”视为执行数罪并罚的前提条件，那么漏罪必须在前罪刑罚执行完毕以前，还有剩余刑期时宣判才有适用的空间，显然限缩了数罪并罚条款的适用，不符合我国刑法第七十条规定的真正含义。在刑罚执行完毕以前发现的漏罪，无论是在前罪判决前发现，还是判决后发现，都应当适用数罪并罚。

　　二、发现漏罪应以侦查机关锁定犯罪嫌疑人为成立条件

　　何为发现漏罪，司法实践中亦存在分歧，有观点认为以侦查机关立案为准，也有观点认为以犯罪嫌疑人到案为准，还有观点认为以侦查机关侦查终结，犯罪事实清楚，证据确实、充分为准。发现漏罪应当指当司法机关收集到的犯罪证据指向犯罪分子有作案嫌疑时，就应当认定为其“漏罪”已被发现，以证据证明条件作为发现漏罪的前提条件没有意义，也没有必要。而犯罪嫌疑人能否到案，与其是否具有作案嫌疑无必然联系，而且其到案时间变数较大，如犯罪分子已在服刑，侦查人员在其刑罚执行完毕期间到监管场所讯问，可认为其在刑罚执行完毕前到案，但如果侦查人员在其刑满释放后，再将其抓获，其到案时间就在刑罚执行完毕后。如果以其到案时间为准，将失去公平性。现实中，侦查机关在立案方面，存在“以事立案”和“以人立案”的区别，“以人立案”的条件为犯罪嫌疑人有犯罪嫌疑，能够指向具体的人和具体的事，“以人立案”可以认为发现漏罪，并且将立案时间，认定为发现漏罪的时间。但在“以事立案”的情况下，应当注意审查何时确定犯罪嫌疑人，具体可以通过监控视频、同案犯指认、证人指认来确定，以侦查机关搜集的证据最早指向犯罪嫌疑人为其漏罪被“发现”的时间，倘若在刑罚执行完毕前“以事立案”，但在刑罚执行完毕后才锁定犯罪嫌疑人，则不能认为刑罚执行完毕前发现漏罪。

　　三、司法机关未并案处理的不利后果不应归责于被告人，刑罚应兼顾公平性

　　随着社会经济的发展，人员流动较为普遍，加之当前信息网络犯罪频发，受害人分布在全国各地，多数会向所在地的公安机关报案，犯罪分子涉嫌多个犯罪事实，多地侦查机关均具有管辖权，受办案进度、考核指标等多重因素的影响，异地侦查机关之间不能顺畅并案，导致案件分案起诉、判决。本案中王某在被如东县公安局取保候审期间，被庐山市公安局逮捕，如果侦查期间并案，再起诉、判决，无疑可以对两罪数罪并罚。在分案起诉、判决的情况下，前罪判处有期徒刑七个月，漏罪判处有期徒刑六个月，如果不适用数罪并罚，其将还要执行六个月的刑期，显然加重了王某的刑罚。司法机关未并案处理的不利后果，不应由被告人“买单”，否则将失去公平，也非刑罚的应有之义。刑罚执行完毕前发现的漏罪，应当适用数罪并罚，这样才能最大程度减少侦查、审查起诉和审判因素带来的法律适用不统一，有利于实现刑罚价值的平衡。

　　综上，笔者认为，判决宣告前发现但未并案处理的漏罪应适用数罪并罚，本案中应当对王某适用数罪并罚条款，前罪已经执行的期限计算在并罚后决定的刑期以内。在该案提起公诉后，法院采纳了应当适用数罪并罚的检察意见并作出判决。