侵犯商业秘密 鉴定意见 实质性审查

　　【基本案情】

　　上诉人汪某，系江苏玉泉机械制造有限公司机械工程师。2012年8月22日，汪某因涉嫌侵犯商业秘密犯罪被盐城市公安局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。

　　盐城市人民检察院认为汪某在江苏谷登工程机械装备有限公司（江苏谷登公司）派其去武汉参加非开挖水平定向钻机展会期间，在没有办理正常离职手续的情况下离开公司，并私自将该公司自主研发的各系列非开挖水平定向钻机的全套图纸资料通过U盘拷贝携带至江苏玉泉机械制造有限公司（简称玉泉公司）；汪某在担任玉泉公司技术部工程师期间，利用从江苏谷登公司窃取的相关图纸修改设计水平定向钻机，进行机器生产并在市场上销售，数量为3台。经上海市科技咨询服务中心鉴定：玉泉公司所生产的水平定向钻机共侵犯江苏谷登公司两个商业密点，即“整机设计与技术集成”和“履带行走装置及其技术参数”。经盐城明达司法会计鉴定所鉴定，江苏玉泉公司共计造成江苏谷登公司120余万元的损失。盐城市检察院遂以汪某犯侵犯商业秘密罪向盐城市中级人民法院提起公诉。

　　盐城市中级人民法院认为公诉机关指控汪某犯侵犯商业秘密罪，但损失数额应为60余万元，因此一审判决判处汪某有期徒刑1年3个月，并处罚金1万元，汪某不服，提出上诉；二审法院经审查认为同一性鉴定未进行拆机比对，仅进行表面比对无法得出二者实质性相同的意见，遂以部分事实不清、证据不足为由裁定发回重审。后经公诉机关补充提交拆机比对鉴定意见后，盐城市中级人民法院重审后再次作出判决，判处汪某免于刑事处罚。汪某不服，提出上诉。

　　【核心意见】

　　二审检察机关认为汪某的行为造成谷登公司的损失数额是否到达刑事立案标准50万元存疑。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关挂下刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十七条，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上。。。。。。本案损失数额处于刑事立案标准边缘，销售价格鉴定意见为定案的关键证据。

　　一、现有证据体系存在不符合常理的疑点。二审期间，经详细比对案卷中整机利润鉴定意见和密点部件利润鉴定意见，发现如下疑点：1、侦查机关将密点部件成本、损失鉴定和售价鉴定拆分为两家鉴定机构进行鉴定具有反常性；2、在机械制造行业中，密点部件作为整机的辅助部分，非垄断、专利产品，占整机利润50%左右不合常理。3、通过网络检索密点部件销售信息，发现其组成不固定，可以根据要求增减、选择配件。综上对被侵权单位主张的密点部件、鉴定机构提交询价的部件和被询价单位报价的部件，三者之间是否具有同一性，现有证据不足以证实。

　　二、对相关鉴定意见进行实质性审查。以往对于专业性的鉴定意见，一般多以形式性审查为主，在本案中基于销售价格鉴定意见的特殊地位以及存在的疑点，应予以实质性审查。1、鉴定意见中一般会对鉴定方法和鉴定过程予以概述，但是对于得出鉴定结论所依据的方法、鉴定检材、原始数据、信息来源等均无具体阐述，上述证据材料一般存于鉴定底稿归档，应从鉴定机构调取审查。本案中通过调取相关证据材料，发现鉴定检材仅为公安机关向鉴定机构提供的密点部件参数，无图纸、无具体部件名称，鉴定机构依据该参数分别向三家销售企业询价。二审期间经与销售企业填制询价单人员电话联系，了解到因报价较高（含税单价50余万），相对应的部件中可能会含有动力系统。2、针对可能出现的反证，应基于被侵权单位主张的密点部件明细，就其在原鉴定基准日的报价，向原被询价单位重新询价。二审期间，询价以询问原报价人员、相关知情人员的形式开展，通过获取的证据，可以认定如下事实：第一，密点部件系非标准件，可以根据要求自由组合，鉴定机构询价时既没有交付图纸、配件清单，亦没有让被询价企业设计图纸，询价过程较为随意；第二，不包含动力系统的密点部件在2013年的售价达不到50余万每台（含税），正常的含税售价不会超过40万。3、询问鉴定人，复核检材接收、对检材的认知、询价鉴定等情况，进一步完善证据锁链。鉴定人证实密点部件系非标准件，侦查机关委托鉴定时既没有交付图纸，亦没配件清单，仅提供相关参数，且鉴定人依据自身专业知识判断该参数中包含动力系统，询价时也仅仅向被询价企业提供参数。通过对鉴定意见的实质性审查，结合原有证据，得出以下结论：被侵权单位主张的密点部件不包含动力系统，而鉴定机构、被询价单位均理解为含有动力系统，并进行相应的操作，鉴定标的物是否具有同一性，在案证据相互矛盾，至少达到了合理存疑的标准，亦即对造成的被害单位损失是否达到50万存有合理怀疑。

　　【裁判结果】

　　二审庭审时，出庭检察员以被害单位涉案损失数额是否达到50万元存有合理怀疑为由，建议改判无罪，被二审法院采纳。

　　【指导意义】

　　本案较好的体现了知识产权刑事案件定罪量刑证据应当确实充分，排除合理怀疑的证据裁判规则，进一步增强了知识产权刑事司法保护观念以及刑事证据裁判意识。二审期间，检察机关通过常理分析发现委托鉴定过程、鉴定结论存有不合常理之处，从而对损失鉴定意见进行实质性审查，并通过询问相关人员的形式，对鉴定报告所依据的基础财务数据进行复核，得出损失数额很可能达不到刑事立案标准的结论，最终在此基础上建议二审法院改判无罪，坚持了刑法谦抑性原则和刑事证据裁判标准的刑事司法理念。

　　案例报送单位：

　　江苏省人民检察院公诉二处

　　案件承办人：

　　江苏省人民检察院 吴晓敏 王 亮

　　案例编写人：

　　江苏省人民检察院 张登高 谭大金 王 亮